L’Organismo di Vigilanza ha il ruolo di monitorare continuamente l’adeguatezza del Modello organizzativo, proponendo aggiornamenti, modifiche e integrazioni a seguito di interventi legislativi rilevanti in materia, di cambiamenti nell’assetto societario oppure, in casi estremi e meno auspicabili, di una contestazione penale avanzata nei confronti della Società.
Chiaramente, nel caso in cui si verifichi questo evento, l’ODV dev’essere messo a conoscenza della pendenza del procedimento, non solo perché la contestazione penale potrebbe far emergere o rivelare delle lacune del Modello organizzativo, ma anche perché l’Organismo di Vigilanza deve verificare se il fatto di reato verificatosi, sia avvenuto, o meno, a mezzo di comportamenti volti ad aggirare le regole predisposte dall’Ente.
Si è a lungo discusso circa la possibilità che si configurasse in capo all’ODV una responsabilità penale per concorso omissivo nel caso di illeciti dell’ente commessi a seguito del mancato esercizio dei poteri di vigilanza sull’attuazione e sul funzionamento del Modello. Le Linee Guida di Confindustria del 2021 e la dottrina prevalente, hanno precisato a riguardo che non si può pretendere che in capo all’ODV vi sia un dovere di attivazione per impedire il compimento del fatto di reato e, dunque, in termini formali, una posizione di garanzia.
Nonostante ciò, il compito dell’ODV è molto delicato, soprattutto nella fase che possiamo definire “patologica”. Alla contestazione di un illecito 231 seguono una serie di attività che la società, congiuntamente all’ODV, dovrà porre in essere, al fine di tutelare il patrimonio aziendale e la reputazione dell’azienda.
Si può venire a conoscenza della pendenza di un procedimento a seguito di una notizia formale, quindi se l’ente ha ricevuto una informazione di garanzia oppure subisce provvedimenti cautelari quali un sequestro od una perquisizione, la società viene iscritta nel registro degli indagati.
E’ cruciale la tempestività dell’informazione all’ODV: denunciare eventuali violazioni del Modello all’Organismo, che è titolare di poteri di vigilanza e di accertamento, è funzionale proprio a verificare la fondatezza della denuncia per poi comunicare direttamente con i soggetti apicali della società. Per questo motivo i flussi informativi, in entrata e in uscita sono fondamentali.
All’Organismo di vigilanza interessa il titolo di reato e il fatto che viene contestato: come è noto, infatti, nell’informazione di garanzia non ci sono riferimenti alla provvisoria imputazione. Per questa occorre attendere l’avviso ex art. 415 bis (avviso di conclusione delle indagini preliminari).
L’Organismo di Vigilanza dovrà essere messo in contatto con il difensore dell’ente e poter comunicare direttamente con lui, ma tale contatto dovrà avere rigide cautele poiché l’Organismo di Vigilanza (ossia i suoi componenti) potrà essere sentito dalla PG come “persona informata sui fatti” in fase di indagini e assunto a sommarie informazioni (art. 351 c.p.p.), nonché come testimone nell’eventuale successivo processo.
Ne deriva che l’Organismo di Vigilanza, anche se composto da Avvocati, non potrà opporre alcun segreto professionale nel caso di un’eventuale indagine penale.
Il difensore dell’Ente dunque, con le dovute cautele, potrà acquisire notizie e documentazione relativa alla attuazione del Modello (per esempio prove effettive dell’attività di formazione fatta in azienda) che siano attinenti ai fatti contestati, per poterne valutare la produzione durante il dibattimento, nell’ambito della scelta della migliore strategia possibile.
L’Organismo di vigilanza svolge dunque un ruolo fondamentale proprio perché custodisce tutti gli atti che sono necessari al difensore quali i verbali delle riunioni, delle attività di audit, i report periodici, le evidenze delle segnalazioni ricevute ed esaminate, nonché i flussi informativi in entrata ed in uscita, atti che, si badi bene, potranno essere acquisiti dalla Procura della Repubblica nell’ambito delle indagini e successivamente divenire oggetto di prova dibattimentale.
*Maurizio Arena “L’ODV nel Procedimento penale”, Tavoli 231, 12 luglio 2023
