Il nuovo Codice degli appalti, entrato in vigore il 1 aprile u.s., ha l’obiettivo di valorizzare l’ente, la società o la stazione appaltante che, sia prima che dopo la eventuale contestazione di un illecito previsto dalla normativa ex d.lgs. 231/2001, si siano dotati di un efficace Modello di organizzazione, gestione e controllo.
La normativa, infatti, considera l’illecito 231, sia accertato che contestato, una causa di esclusione della gara e un illecito professionale grave: questa scelta, impone una seria riflessione, in quanto, in materia di appalti e gare ad evidenza pubblica, il Modello diventerebbe un elemento centrale ed imprescindibile per l’azienda.
Infatti, sebbene non venga fatto espressamente riferimento al Modello 231, sembrerebbe che la nuova normativa in tema di appalti abbia l’ambizioso obiettivo di incentivare le aziende ad adottare un sistema di organizzazione interno tale da prevenire i rischi di verificazione dei reati.
Si pensi, ad esempio, al nuovo art. 96 del Codice degli appalti il quale attribuisce alla stazione appaltante la possibilità di riorganizzarsi a seguito della contestazione dell’illecito dipendente da reato ovvero a seguito di una eventuale condanna. Qualora, infatti, l’ente si dimostri virtuoso nella fase ex post, come risultato potrà essere riammesso a partecipare alla gara di appalto. La cosiddetta “restorative compliance” viene dunque valorizzata nel nuovo Codice, in quanto neutralizza una delle cause di esclusione non automatica richiamate dall’art. 95.
In secondo luogo, si pensi poi alle garanzie per la partecipazione alla procedura, previste dall’art. 106. In particolare, l’operatore economico che possiede una o più certificazioni (fra cui per esempio il rating di legalità con due o tre “stellette”), deve prestare una garanzia ridotta fino al 20% del valore complessivo della procedura.
Come noto, fra i vari requisiti per ottenere la certificazione del rating di legalità (previsto dal decreto-legge n. 1 del 2012), viene annoverata l’adozione di un Modello 231, oltre ovviamente a requisiti di capacità patrimoniale dell’ente (un fatturato minimo annuale di due milioni di euro).
L’articolo 98 comma 2 del nuovo Codice degli appalti, in materia di illecito professionale grave, prevede le condizioni e i casi che possono integrare una causa di esclusione non automatica dalla procedura di appalto. Queste sono:
- il presupposto oggettivo (i casi previsti dal comma 4);
- incidenza dell’illecito sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
- adeguati mezzi (di prova di cui al comma 7).
In particolare, sotto il profilo oggettivo, fra i casi richiamati al comma 4 figura anche “la contestata o accertata commissione da parte dell’operatore economico de “i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”. Dal momento che un illecito amministrativo 231 potrebbe costituire un illecito professionale grave e che, sulla scorta dell’art. potrebbe configurare come causa di esclusione non automatica dell’ente dalla gara, il legislatore sembrerebbe suggerire alla società che intende partecipare alla gara che, l’adozione del Modello 231, a tal fine, è elemento qualificante ed imprescindibile.
Va sottolineato che, affinché l’illecito professionale grave possa escludere l’ente dalla gara, questo dev’essere tale da “incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente” (art. 98 comma 8).
Inoltre, in un momento successivo, la pubblica amministrazione ha il compito di valutare la riorganizzazione dell’impresa a seguito della contestazione o condanna per un illecito amministrativo dipendente da reato, stabilendo in modo specifico, se le attività poste in essere dall’ente sono da ritenersi tali da garantire l’affidabilità e l’integrità della sua offerta.
Insomma, l’art. 98 prevede un vero e proprio meccanismo di restorative compliance, funzionale in prima battuta ad evitare le sanzioni per l’ente e, in seconda battuta, a consentire all’impresa di poter partecipare o essere riammessa ad una gara di appalto.
Si ravvisa un chiaro riferimento al contenuto degli artt. 12 e 17 d.lgs. n. 231/2001, i quali, in caso di risarcimento del danno e riorganizzazione dell’ente, prevedono una circostanza attenuante della sanzione pecuniaria, oltre alla possibilità di evitare l’applicazione della sanzione interdittiva.
Il nuovo Codice degli appalti valorizza l’adozione di un Modello organizzativo, tanto ex ante quanto ex post, proprio per l’effetto premiale che la riorganizzazione conferisce, dopo la contestazione o la condanna, con riferimento alla partecipazione ad una gara di appalto.
Insomma, un ente organizzato o riorganizzato, per il nostro ordinamento è più affidabile.
