La Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione con sentenza n. 26787 del 15 febbraio 2023, depositata il 21 giugno 2023, ha ribadito il principio secondo cui le vicende modificative degli enti, inclusa la fusione per incorporazione, non incidono sul regime di responsabilità degli Enti ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001 e non possono, pertanto, essere utilizzate quali strumenti elusivi dell’apparato sanzionatorio.
La Suprema Corte ha precisato che, sebbene il meccanismo della fusione, tanto più se per incorporazione, determina un fenomeno che la giurisprudenza di legittimità ha accostato alla successio mortis causa (ex multis, Cass. Civ., I Sezione, 12 novembre 2019, n. 29256), non può non osservarsi come tale analogia, meramente descrittiva ed evocativa di fenomeni antropomorfici non riproducibili nei soggetti giuridici impersonali, esaurisca i suoi effetti sul piano del diritto civile.
Non può certamente ritenersi, dunque, che per effetto della intervenuta estinzione della società, dovuta alla sua fusione per incorporazione con altro soggetto collettivo, si realizzino tutte le conseguenze che sono proprie dell’avvenuto decesso dell’imputato.
La decisione si pone in linea di continuità con quanto già compiutamente statuito dalla Sesta Sezione della Suprema Corte con la sentenza n. 11442 del 17.03.2016, vale a dire la piena operatività dell’art. 29 del D.Lgs. n. 231/2001, secondo cui nel caso di fusione, anche per incorporazione, l’ente che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti partecipanti alla fusione.
Già sette anni fa, dunque, la Suprema Corte ha affermato che nel novero dei principi cardine del nostro ordinamento giuridico vi è quello di assicurare l’efficacia, la proporzionalità e la effettiva portata dissuasiva dell’apparato sanzionatorio penale anche mediante il contrasto delle possibili elusioni nell’applicazione della normativa repressiva, con l’obiettivo di garantire l’effettività della tutela del bene giuridico.
Tali esigenze sarebbero compromesse qualora si consentisse di eludere il regime sanzionatorio con una mera riorganizzazione societaria, quale sostanzialmente quali la fusione per incorporazione, o con un cambio di denominazione sociale.
I medesimi principi valgono naturalmente anche a livello comunitario: con specifico riguardo al fenomeno del trasferimento della responsabilità amministrativa alla società incorporante, la Corte di Giustizia Europea, muovendo dalla Direttiva Comunitaria 78/855, in materia di fusione delle società per azioni, ha affermato che, in difetto di tale trasferimento, l’istituto della fusione potrebbe essere utilizzato per eludere l’apparato sanzionatorio, con conseguente compromissione dell’interesse dello Stato membro alla repressione delle infrazioni.
L’imputazione della responsabilità all’ente risultante dalla fusione per incorporazione discende, quindi, non solo dall’esigenza di assicurare l’effettività della risposta sanzionatoria ma anche dall’applicazione dei principi comunitari e della normativa nazionale in materia.
